Die betriebliche Übung

In meinem letzten Blogpost „Ein neuer Trick zum Mindestlohngesetz“ schrieb ich, dass es im Erzgebirge eine Spedition gibt, die den Mindestlohn zwar eingeführt haben soll, aber dafür die Spesen von 24 € auf 12 € täglich reduziert hat! Dieses ist NICHT erlaubt!! Denn Spesen fallen unter die „betriebliche Übung“ und somit kann der AG nicht einfach die Spesen kürzen, um den Mindestlohn zu zahlen.

Danke an Gregor Ter Heide für diese Info!

Die Schranken des Direktionsrecht

Gregor Ter Heide
15.01.2015
 
Der Hinweis auf den Arbeitsvertrag laut NachwG, kann die Tatsache nicht aus der Welt schaffen, dass der BKF, der Weisungsgewalt des Arbeitgebers (AG) unterworfen ist. Der BKF als der schwächere Teil, ist daher gegen Missbrauch zu schützen und  deshalb sind dem Direktionsrecht des AG bestimmte arbeitsrechtliche Schranken auferlegt worden. Die einzelnen Anordnungen dürfen nicht  gegen folgende Gesetze, Verträge, Tarife und Verordnungen verstoßen:

– Gesetze,
– Verordnungen,
– Tarife,
– Arbeitsvertrag,
– Berufliche Tätigkeit,
– Betriebsvereinbarung,
Betriebliche Übung,
– Gewohnheitsrecht !

Jetzt erst greift die Weisungsberechtigung des AG ein. Die vom AG ausgeübte Leistungsmacht, erscheint daher nicht als Herrschaft im traditionellen Sinne, sondern als natürliche Folge, einer von Ihm freiwillig eingegangenen Verpflichtung!
Eine zugunsten des BKF wirkende Betriebsübung, setzt ein wiederholtes tatsächliches Verhalten des AG voraus, dass dem BKF objektiv den Eindruck erweckte, es werde auch künftig in gleicher Weise verfahren. Der AG muss nicht die Absicht gehabt haben, sich längerfristig zu binden, es reicht schon aus, wenn der BKF darauf vertrauen konnten, auch in den künftigen Jahren, nicht anders als in der Gegenwart behandelt zu werden. Außerdem muss der BKF bisher mit der positiven Praxis des AG einverstanden gewesen sein, eine Voraussetzung, die in der Regel die geringsten Schwierigkeiten bereitet. Die Zustimmung wird in der Regel dadurch erklärt, dass in Kenntnis des Arbeitgeberverhaltens, weiter gearbeitet wird. Eine ausdrückliche Erklärung und ihren Zugang beim Arbeitgeber bedarf es nicht (§151 BGB). Nach Rechtsprechung verpflichtet auch eine  neu eingeführte Übung den AG, wenn er erkennen lässt, dass er alle BKF in den Genuss einer bestimmten Vergünstigung kommen lassen will. Ist eine betriebliche Übung der Inhalt des Arbeitsvertrags geworden – auch ohne schriftliche Beinhaltung -, kann ihre Verbindlichkeit nur im Einverständnis beider Vertragsparteien beseitigt werden. Notfalls ist der ganze Arbeitsvertrag zu kündigen. Nur die BKF- Tätigkeit selber, dem Beruf entsprechend, wird im einzelnen dem Weisungsrecht des AG voll unterworfen. Grundsätzlich müssen immer die Arbeitnehmerrechte- und Pflichten, dem Beruf entsprechend, im Arbeitsvertrag gemäß dem NachwG, berücksichtigt werden, ansonsten gehen andere Abmachungen nur zum Nachteil des AG. Außerdem sind die zuständigen  Tarifverträge im räumlichen und engen berufsbezogenen  Bereich zu berücksichtigen. Dabei ist unter Umständen die Nachwirkung eines Tarifvertrags, sowohl wenn nötig nach dem Günstigkeitsprinzip zu berücksichtigen, da dieser Zusammenhang, mit in den Vertragsinhalt des Arbeitsvertrags mit eingearbeitet werden muss (§ 4 Abs. 3, 5 TVG).

Zu beachten sind u.a. noch folgende Gesetze: GG, NachwG, BGB, BetrVG.  

Es ist grundsätzlich das eigentliche Tätigkeitsbild des BKF zu beachten, dass sich aus seiner tatsächlichen, Versicherungspflichtigen  BKF-Tätigkeit ergibt, die er in seinem berufsspezifischen  und erlernten Fachbereich, regelmäßig sowie überwiegend ausübt.

                                                                   

✔Danika’s Blog

8 comments for “Die betriebliche Übung

  1. Gregor Ter Heide
    23. Januar 2015 at 01:34

    @highwayfloh, du hast den Artikel her in Danika’s Blog „Ein neuer Trick zum Mindestlohngesetz“ wohl nicht gelesen, denn dort steht:

    Spesen müssen steuerrechtlich in der Gehaltsabrechnung aufgeführt werden, dadurch ist die Zahlung von Spesen – evtl. durch den AG unbewusst – automatisch ein Bestandteil des Arbeitsvertrag geworden. Spesen sollten nach dem NachwG schriftlich im Arbeitsvertrag beinhaltet sein. Wenn der zuständige Tarifvertrag auch Spesen beinhaltet, sollten diese als eine sog. „Taxe“ aufgrund des Mindestanspruches bezahlt werden. Dazu kann evtl. die Betriebsvereinbarung (BV) mit dem BR helfen. Außerdem kommt das Gewohnheitsrecht oder die Gleichbehandlung im Betrieb zur Geltung.

    ……………………………………………………………
    Das bedeutet, wenn die Spesen nicht im Tarifvertrag stehen oder im Arbeitsvertrag nach dem NachwG beinhaltet werden, indem der AG die Gleichbehandlung im Betrieb nicht zur Geltung lassen kommen will und anderen BKF welche bezahlt, kannst du unter Zeugen oder sonstige Nachweis des Einspruchs, innerhalb von 3 Jahren diese nicht bezahlten Spesen nachfordern. Die vor Antritt der Ferntour müssen die Spesen (Verpflegungpauschale) ausbezahlt werden, denn die gehören u.a. aufgrund § 618 BGB gesetzlich zur Fürsorgepflicht des AG. Alle Arbeitsverträge die vor dem Jahr 2007 abgeschlossen wurden, haben automatisch die Spesen durch die Nachwirkung des BMT-F nach dem Günstigkeitsprinzip, beinhaltet.

    Was dann die 24 € bezahlten Spesen bei mehrtägigen Fahrten betrifft, sind die durch die vorgeschriebenen Beinhaltungen in der Gehaltsabrechnung, beim Finanzamt leicht nachzuweisen.

    • Gregor Ter Heide
      29. Januar 2015 at 13:56

      Nachtrag mit Urteilen

      Der gewohnheitsrechtlich anerkannte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ebenso wie die sachfremde Differenzierung zwischen Gruppen von Arbeitnehmern. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also bei einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist. Spesen müssen steuerrechtlich in der Gehaltsabrechnung aufgeführt werden, dadurch ist die Spesenzahlung – evtl. durch den AG unbewusst – automatisch ein Bestandteil des Arbeitsvertrag geworden. Spesen sollten nach dem NachwG ebenso schriftlich im Arbeitsvertrag beinhaltet sein. Wenn der zuständige Tarifvertrag auch Spesen beinhaltet, sollten diese als eine sog. „Taxe“ aufgrund des Mindestanspruches bezahlt werden. Dazu kann eine evtl. Betriebsvereinbarung mit dem BR helfen. Außerdem kommt natürlich das Gewohnheitsrecht oder die Gleichbehandlung im Betrieb zur Geltung.
      vgl. LAG Hamm 15 Sa 1038/11 vom 08.12.2011
      vgl. LAG Hamm 8 Sa 1099/11 vom 17.02.2012
      vgl. BAG 5 AZR 364/04 vom 12.012005
      vgl. BAG 5 AZR 74/08 vom 3.12.2008
      vgl. BAG 10 AZR 679/12 vom 15.05.2013

    • 29. Januar 2015 at 22:03

      Lieber Gregor,

      mach mal eine Umfrage, wie die Praxis (widerrechtlich) immer noch aussieht!
      Viele Kollegen haben – obwohl es ebenso „Gesetz“ ist, nach einem Monat immer noch keinen schriftlichen Arbeitsvertrag und wenn, dann immer noch einen „pauschalisierten“, der so schwammig vormuliert ist, dass man daraus im Zweifelsfalle KEINE Ansprüche herleiten kann.

      Und in der Praxis hilft es Dir auch nichts, wenn Du vors Arbeitsgericht gehst und in der ersten Instanz die Kosten erstmal selbst tragen musst! Wer kann denn bei den tatsächlich bezahlten Löhnen sich noch eine Rechtsschutzversicherung leisten? Komm mir bitte jetzt nicht mit: „Dann werd Mitglied in der Gewerkschaft!“, denn damit dies wirksam werden kann, muss man dem Arbeitgeber die Mitgliedschaft bekannt geben und auch dies nutzt nichts, wenn der AG nicht tarifgebunden ist.

      Und ein Prozent vom eh noch kargem Netto für eine Gewerkschaftsmitgliedschaft abzudrücken, das überlegen sich viele sehr wohl, was ja wohl sicher verständlich ist, noch dazu, wo diese Gewerkschaft eher eben eine Interessensgemeinschaft de facto ist und nicht mehr.

    • 29. Januar 2015 at 22:05

      Nachtrag:

      Lieber Gregor,

      lies mal das Steuergesetz und begrage einen Steuerberater Deines Vertrauens. Du irrst, wenn Du sagst, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, Spesen usw. über die Lohnabrechnung zu erstatten. Es ist eine „Kann“-Bestimmung, nach wie vor!

    • 9. Juli 2015 at 20:10

      Sofern die Spesen ÜBERHAUPT über die Lohnabrechnung abgegolten werden! Und das müssen sie NICHT! Da Du die „Verpflegungsmehraufwendungen“ ja über deine Lohnsteuer- / Einkommensteuererklärung geltend machen kannst!

      Wenn Du wirklich fit wärst, was diesen Sachverhalt anbelangt, müsstest Du in jeder diesbezüglichen Äusserung drauf hinweisen, dass KEIN Arbeitnehmer jemals zustimmen sollte, dass der AG die „pauschalierte Lohnsteuer“ vornimmt, da zahlt man in der Regel nämlich drauf!

  2. 22. Januar 2015 at 00:13

    Halt! Ein Einwand … und der ist in dieser Hinsicht NICHT zu vernachlässigen, nämlich der „steuerrechtliche“!

    Sämtliche Zuschläge auch die Spesen sind im Steuerrecht so definiert, dass sie vom Arbeitgeber gewährt werden KÖNNEN, jedoch NICHT gewährt werden MÜSSEN! Da fallen regelmäig die Arbeitnehmer damit auf die Nase vorm Arbeitsgericht!

    Die Arbeitnehmer können ja eben in der Steuererklärung angeben, was Ihnen der Arbeitgeber an „Spesen“ etc. entsprechend erstattet hat und dann wird seitens des Finanzamtes gegengerechnet was eigentlich zugestanden hätte.

    Ist ein Nachteil für die Arbeitnehmer, da dies natürlich NICHT „bares“ Geld“ ist sondern nur im Rahmen der „Werbungskosten“ etc. berücksichtigt wird und falls entsprechende Pauschalbeträge NICHT überschritten werden, diese zustehenden Beträge dann zum Nachteil der Arbeitnehmer „verlustig“ gehen und die Steuerlast NICHT mindern! Genau deshalb agieren die Arbeitgeber ja nach diesem Schema!

    Und ja, ich bin da vom Fach, hab nämlich, auch wenn ich inzwischen wieder auf dem Bock sitze, zwischendurch eine Umschulung zum Steuerfachangestellten absolviert, diese auch vor der Steuerberarterkammer bestanden!

    • Gregor Ter Heide
      30. Januar 2015 at 16:35

      @highwayfloh

      Natürlich gehören Spesen zum Steuerrecht und sind auch so definiert, Mein Betrag zum Steuerrecht den ich im Jahr 2007 geschrieben habe, findest du hier https://de.wikipedia.org/wiki/Benutzer:Elkawe/Artikelprojekt-Harmonisierung_der_Einkommensteuer_in_der_Europ%C3%A4ischen_Union

      Ich spreche hier jetzt nur vom Arbeitsrecht, das ein BGB Tatbestand im Arbeitsvertragsrecht beinhaltet und zwischen zwei Vertragspartnern besteht. Die Steuer-Angelegenheit bei der Einkommensteuererklärung des BKF, ist eine reine Privatangelegenheit.

      Spesen müssen vom Arbeitgeber, dementsprechend als eine Bringschuld zum Vorschuss der Auftragsdurchführung, aufgrund seine Fürsorgepflicht gewährt werden. Genau so verhält es sich mit der Verkehrsrechtsschutzversicherung, die ebenso der AG dem BKF als Vorschuss zu gewähren hat bzw. für ihn bezahlt. Das alles ist st.Rsp. des BAG in Erfurt.

      U.a. gilt außerdem Im Arbeitsrecht, wenn dreimal Spesen je Monat gezahlt wurden, ist das ein Arbeitsvertrag- Bestandteil geworden, wenn von Seiten de BKF kein Widerspruch kommt. Der AG muss die Spesen Auszahlung dem BKF für die Einkommensteuer sogar schriftlich aushändigen und alles was die Steuern im Arbeitsvertrag betrifft sind in der Gehaltsabrechnung zu beinhalten. Sollte es nicht so gemacht werden, wenn es dann Probleme gibt, geht alles gem. Haftungsrecht, nur noch zu Lasten des AG.

      Ich schreibe hier nur von der Theorie und natürlich kenne ich aus meiner gewerkschaftlichen Tätigkeit für den BKF die sehr traurige Wirklichkeit

      Im Arbeitsrecht sieht die Welt eben anders aus .. wie im Steuerrecht.
      Wenn du die zuständigen Urteile möchtest ,musst du googeln oder mir eine e-mail schreiben, die du auf meiner persönlichen Wikipedia HP (Google: Elkawe) findest.

      • 9. Juli 2015 at 20:13

        Arbeitsrecht, BGB und Steuerrecht sind aber eben miteinander verknüpft, von daher ist es völliger Irrsinn, diverse Sachverhalte aus nur einer Sicht zu beurteilen und dann als „so handelt Ihr Richtig“ weiterzugeben! Was im Arbeitsrecht nützlich sein mag, kann de facto im Steuerrecht schädlich sein und de facto für den Arbeitnehmer finanziell spürbare Nachteile bringen usw.! Aber Du musst dafür ja nicht grade stehen, obwohl du öffentlich Rechtsberatung gibst, auch wenn diese nur indirekt ist.

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